Maternidad subrogada
La maternidad subrogada es una cuestión controvertida y que no deja indiferente, siendo una figura que, a pesar de no encontrarse regulada actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, se da.
¿Cuál es la regulación de la prestación por maternidad?
La regulación de la prestación por maternidad la encontramos, principalmente, en los arts. 177 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, y en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.
Atendiendo a dicha normativa, encontramos que las situaciones protegidas que dan lugar a la prestación por maternidad, son: 1) la maternidad; 2) la adopción; 3) la guarda con fines de adopción, y; 4) el acogimiento familiar. El nacimiento de la prestación se produce el mismo día en que comienza el periodo de descanso, y su duración será en función de la situación ante la que nos encontremos, y del progenitor que disfrute de la misma:
- En el caso de parto: duración de 16 semanas, ampliable para el caso de parto múltiple o de discapacidad del hijo, pudiendo ser disfrutado en su totalidad por la madre o, a opción de ésta, que también los disfrute el otro progenitor. Es de destacar que en éste último caso, las primeras 6 semanas se disfrutarán únicamente por la madre.
- En el caso de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento: duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 semana por cada menor a partir del segundo o en el caso de que el menor sea discapacitado.
Como se puede ver, en la normativa expuesta, no se hace alusión a los supuestos de maternidad subrogada, porque, tal y como referíamos, en España no se encuentra regulada dicha posibilidad.
¿Qué ocurre en aquellos casos en que se ha tenido acceso a la maternidad subrogada?
Para dar respuesta a esta pregunta, primero tendríamos que contextualizar la situación:
- Partes intervinientes:1) madre gestante; 2) comitente o comitentes (personas interesadas en tener el hijo por vía de maternidad subrogada); 3) hijo.
- Posibilidad de tener hijos por la vía de maternidad subrogada: en otros países, se admite legalmente la posibilidad de tener hijos por vía de maternidad subrogada. No ha pasado inadvertido el hecho de que en España tienen entrada un gran número de menores fruto de la maternidad subrogada, precisamente porque en otros países se permite dicha posibilidad legalmente.
No obstante, dicha circunstancia abre un gran número de preguntas, para las que a penas hay respuesta a día de hoy, ya que al no estar regulado, provoca que nos encontremos ante un «limbo» normativo.
Por ello y, dado el aumento de los casos de maternidad subrogada, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS ha recogido los casos en los que se dará cobertura del subsidio respecto hijos nacidos por gestación subrogada con arreglo a la legislación de países extranjeros, en la consulta 4/2017, de 20 de febrero. Así, se englobarían las siguientes filiaciones:
- La que sea a favor de un comitente, el cual podrá disfrutar de 16 semanas, incluso en el caso en que el comitente sea el padre.
- Aquella a favor de los dos comitentes.
- La filiación a favor del comitente y de la madre gestante, y posterior adopción del cónyuge o pareja estable del comitente.